Der Artikel Scheinselbständigkeit Spanien soll die Merkmale aufzeigen, die eine Abgrenzung von einer zulässigen zu einer rechtlich unzulässigen Selbständigkeit in Spanien ermöglichen. Das Gesetz 20/2007 vom 11. Juli über das Statut der Selbstständigen Arbeit (Estatuto del Trabajo Autónomo, BOE vom 12. Juli) regelte erstmals die Unterscheidung in gewöhnliche als auch abhängige Selbstständigkeit und legte die wichtigsten Merkmale der einen und der anderen Art der Tätigkeit fest. Das Gesetz führte damit die Figur der so genannten “wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen” (Trabajador autónomo económicamente dependiente, TRADE) ein. In 2011 kam es zu ersten Änderungen der Regelung, die einige spezifische Merkmale sowie Vorteile und Verpflichtungen aufweist. Der Begriff TRADE wird häufig mit dem der “Scheinselbstständigkeit” verwechselt, tatsächlich handelt es sich aber, soweit die Voraussetzungen vorliegen, um ein völlig legales Arbeitsverhältnis, dessen Regelungen im Statut der Selbstständigen enthalten sind.
Demgemäß ist ein Selbständiger eine natürliche Person, die gewöhnlich, persönlich, unmittelbar, auf eigene Rechnung und außerhalb der Leitungs- und Organisationssphäre einer anderen Person, eine wirtschaftliche oder berufliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ausübt, unabhängig davon, ob sie selbst Arbeitnehmer beschäftigt oder nicht.
Abhängig selbständig Beschäftigte (TRADE) hingegen sind dadurch definiert, dass eine natürliche Person regelmäßig, persönlich, unmittelbar und überwiegend eine wirtschaftliche oder berufliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht für eine natürliche oder juristische Person, einen so genannten Kunden, ausübt, von dem sie wirtschaftlich abhängig sind, da sie von diesem mindestens 75 % ihres Einkommens aus Arbeit und wirtschaftlicher oder beruflicher Tätigkeit bezieht.
Darüber hinaus müssen bei abhängig Selbständigen die folgenden Anforderungen erfüllt sein:
– Sie dürfen keine von ihnen abhängige Arbeitnehmer beschäftigen,
– die Tätigkeit nicht ganz oder teilweise an Dritte vergeben oder unterbeauftragen.
– Sie dürfen ihre Tätigkeit nicht ohne Unterscheidung von den anderen Arbeitnehmern ausüben, die im Auftrag des Kunden Arbeitsleistungen (Uniform zB.) erbringen.
– Sie haben über eine eigene Produktionsinfrastruktur und eigenes Material zu verfügen, soweit diese wirtschaftlich relevant sind,
– ihre Tätigkeit nach ihren eigenen organisatorischen Kriterien (Arbeitszeiten zB.) auszuüben, unbeschadet der technischen Anweisungnen, die sie von ihrem Auftraggeber erhalten können.
– Sie erhalten kein Gehalt, sondern eine wirtschaftliche Gegenleistung entsprechend den Ergebnissen ihrer Tätigkeit und arbeiten auf eigene Gefahr und Risiko.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass abhängig selbständig Beschäftigte weder über auf ihren Namen laufende, öffentlich zugängliche Geschäftslokale verfügen, noch beruflich verbunden sein dürfen, da in beiden Fällen das Abhängigkeitsverhältnis durchbrochen würde und sie einem gewöhnlichen Selbstständigen gleichgestellt werden könnten.
Desweiteren werden in den folgenden Bereichen Mindestrechte festgelegt:
1) Arbeitszeiten und wöchentliche Erholungszeiten
– Die Höchstarbeitszeit und ihre wöchentliche Verteilung richten sich nach den einzelvertraglichen Vereinbarungen.
– Arbeitszeiten sind so zu gestalten, dass sie die Vereinbarkeit von Privat-, Familien- und Berufsleben des wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen gewährleisten.
Die Höchstarbeitszeit kann freiwillig für einen längeren als den vereinbarten Zeitraum überschritten werden, darf aber 30 % der individuell vereinbarten Regelarbeitszeit nicht überschreiten.
2) “Urlaub”
– 18 Arbeitstage, wobei mangels Arbeitsverhältnis es sich um Anspruch auf freie Tage und nicht um Urlaub im eigentlichen Sinn handelt. Durch Vertrag zwischen den Parteien oder durch Vereinbarung kann die Dauer verlängert werden.
3) Beendigung des Vertrags
– Gegenseitiges Übereinkommen der Parteien.
– Gründe, die im Vertrag angegeben sind, es sei denn, sie stellen einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch dar.
– Tod, Ruhestand oder Invalidität, die mit der beruflichen Tätigkeit unvereinbar sind.
– Rücktritt vom TRADE mit der vorgeschriebenen Vorankündigung oder gemäß den Gepflogenheiten und Praktiken. Verursacht sie beim Kunden erhebliche Schäden, die seine normale Betriebsablauf lähmen oder stören, kann er zum Anspruch auf Entschädigung führen.
– Wille des wirtschaftlich abhängigen Selbstständigen, der auf einer schwerwiegenden Vertragsverletzung der anderen Partei beruht.
– Wille des Auftraggebers aus berechtigtem Grund, mit der vorgesehenen Kündigungsfrist oder gemäß den üblichen Gepflogenheiten.
4) Gerechtfertigte Unterbrechungen
– Gegenseitiges Einverständnis der Parteien.
– Notwendigkeit, dringende, unvorhergesehene und unvorhersehbare familiäre Verpflichtungen zu erfüllen.
– Schwere und unmittelbare Gefahr für das Leben oder die Gesundheit des Selbstständigen.
– Vorübergehende Arbeitsunfähigkeit, Mutterschaft oder Vaterschaft.
– Situation der geschlechtsspezifischen Gewalt, damit die Arbeitnehmerin ihren Schutz oder ihr Recht auf umfassende soziale Unterstützung wirksam geltend machen kann.
– Höhere Gewalt.
– Alle anderen, die im Vertrag oder in einer Vereinbarung festgelegt sind.
5) Entschädigung für Schäden.
– Dies kann der Fall sein, wenn die Beendigung des Vertrags durch den Willen einer der Parteien aufgrund einer Vertragsverletzung durch die jeweils andere Partei verursacht wird.
– Die Höhe der Entschädigung entspricht dem im Einzelvertrag oder in einer gültigen Vereinbarung festgelegten Betrag. Andernfalls wird die Höhe der Entschädigung unter Berücksichtigung verschiedener Faktoren (Schwere des Verstoßes, von dem abhängig Selbständigen vorgelegten Investitionen und Ausgaben, Kündigungsfrist, verbleibende Zeit bis zum Vertragsende usw.) festgelegt.
Sozialversicherung Selbständige – Scheinselbständige Spanien
Der wirtschaftlich abhängige Selbstständige (TRADE) muss wie jeder andere Selbstständige seine Steuern (IRPF und Mehrwertsteuer) mittels vierteljährlichen und jährlichen Erklärungen zahlen und abgeben.
Darüber hinaus müssen solche Personen monatliche Sozialversicherungsbeiträge für Selbstständige entrichten. Da in ihrem Fall die Beiträge für Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten sowie eine Mitgliedschaft in einer Berufsgenossenschaft verpflichtend sind, wird der Beitrag für Selbstständige etwas höher sein als der von Arbeitnehmern in einer gewöhnlichen Arbeitsvertragsbeziehung.
Um als wirtschaftlich abhängiger Selbständiger eingetragen zu werden, muss neben der Erfüllung der oben genannten Merkmale ein Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Unternehmen, von dem er abhängig sein wird, abgeschlossen werden, der innerhalb von 10 Arbeitstagen nach seiner Unterzeichnung in das Register der staatlichen Arbeitsverwaltung (SEPE) eingetragen werden muss. Sodann hat der Selbständige innerhalb von 5 Tagen den Sachverhalt dem Unternehmer zu kommunizieren. Im Falle, dass 15 Arbeitstage seit der Unterzeichnung des Vertrages verstrichen sind und die Registrierung nicht mitgeteilt wurde, ist der Unternehmer selbst verpflichtet, den Vertrag innerhalb von 10 Arbeitstagen behördlich zu registrieren.
Vertragsmuster sind im Anhang des RD 197/2009 (Statut der Selbstständigkeit) oder auf der SEPE-Website zu finden. Um sich als wirtschaftlich abhängiger Selbständiger registrieren zu lassen, muss dieser Vertrag den Arbeitnehmervertretern des Hauptauftraggebers (falls vorhanden) zur Information und Kontrolle der Rechtmäßigkeit mitgeteilt werden.
Bei ausländischen Unternehmern ohne spanische Steuernummer (NIF) muss der Selbständige u. U. den Vertrag, anstelle der üblichen online-Registrierung, persönlich in den Provinzbüros der SEPE registrieren lassen, da die Online-Registrierung nicht die Angabe einer ausländischen Steuernummer erlaubt. Wenn dies nicht persönlich erledigt werden kann, existiert alternativ die Möglichkeit der Einreichung über das elektronische Register REDSARA. Auf diese Weise wird die Anmeldung registriert und die Verwaltung setzt sich, soweit erforderlich, mit dem Selbständigen zur Beibringung weiterer Unterlagen oder zusätzlicher Informationen in Verbindung.
Fazit Scheinselbständigkeit Spanien
Bei der Rechtsfigur des TRADE handelt es sich um eine Form des Beschäftigungsverhältnisses, die zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbstständigkeit liegt. Der auf diese Weise Gewerbetreibende ist einem Arbeitnehmer näher als einem Selbstständigen und kann mit der Position eines Arbeitnehmers verwechselt werden, wenn eine der oben genannten Voraussetzungen während der Vertragslaufzeit nicht erfüllt ist, wie z. B. die Erbringung von Dienstleistungen in den Räumlichkeiten des Unternehmens oder die Ausführung von Aufgaben für ein einziges Unternehmen, was zu einem höheren Grad der Abhängigkeit von seinem Arbeitgeber (Kunden) führt, als sich aus dieser besonderen zivilen oder handelsrechtlichen Beziehung ergeben sollte.
In diesem Fall kann die Verwendung der Figur des TRADE zur Verschleierung eines Beschäftigungsverhältnisses als Arbeitnehmer (reale Scheinselbständigkeit in Spanien) zu erheblichen Konsequenzen für den Arbeitgeber führen, sei es in Bezug auf die Sozialversicherung oder auf Sanktionen, sowie dem scheinselbständigen Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, seine Rechte gerichtlich geltend zu machen oder sich bei Beendigung der Vertragsbeziehung solcher Rechte zu berühmen und damit finanziellen Druck auszuüben.
Da der „TRADE“-Vertrag binnen kurzer Frist unter Nennung des Unternehmens an die Behörden zu kommunizieren ist, erlangen diese Kenntnis von dem Vertragsverhältnis. Die Sozialversicherungsbeiträge machen im Falle der Selbständigkeit nur einen kleinen Teil der Sozialversicherungsbeiträge einer Arbeitsbeziehung aus, so dass die Behörde ein Interesse an der Überprüfung hat.
In einer mehr- oder langjährigen Vertragsbeziehung können ganz erhebliche Beträge im Raum stehen. Bei einem Gehalt von bspw. 4.000,00 Euro/ Mt. liegen die Beiträge der spanischen Sozialversicherung bei ca. 1.300,00 Euro /Mt.; das bedeutet 15.600,00 Euro/Jahr welche das Unternehmen ggf. unterlässt, alleine an die Sozialversicherungsbehörde zu entrichten. Wenn dies bspw. auf 7 oder 8 Jahre hochgerechnet wird und dazu Zinsen und Sanktionen kommen, kann leicht ein 6-stelliger Betrag zur Nachzahlung im Raum stehen. Dies wird kaum im Interesse des Unternehmens stehen.
Neben einer Haftung des Unternehmens für nicht einbehaltene und abgeführte Lohnsteuer können bei Unterlassen der Regulierung dieses Zustands Geldstrafen in Höhe von 100 bis 150 % der nicht gezahlten Beträge und darüber hinaus eine Strafbarkeit nach dem spanischen Strafgesetzbuch im Raum stehen.
Die fehlende Sozialversicherungsanmeldung wird durch das Gesetz (“Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (art. 22.2 LISOS)) als schwere Tat eingestuft und kann mit einer Sanktion von mindestens 3.750 bis 7.500 Euro, einer mittleren Geldstrafe von 7.501 bis 9.600 Euro und einer Höchststrafe von 9.601 bis 12.000 Euro (Art. 40.1. e) erster Grad) geahndet werden.
In Fällen, in denen der Arbeitgeber die Mitarbeiteranmeldung in Spanien unter Ausnutzung der stärkeren Stellung unterlässt, kommt eine Strafbarkeit aufgrund eines Delikts gegen Arbeitnehmerrechte (“delitos contra los derechos de los trabajadores“) gemäß Art. 311 ff des spanischen StGB in Betracht. Werden die Handlungen juristischen Personen zugerechnet, so wird die angegebene Strafe gegen die Geschäftsführer oder die für diese Handlungen Verantwortlichen, sowie gegen diejenigen verhängt, die in deren Kenntnis und obwohl sie die Möglichkeit hatten, diese abzustellen, keine Maßnahmen getroffen haben (Art. 318 Código Penal).
Zu bedenken ist auch, dass aufgrund der fehlenden Sozialversicherungsbeiträge Arbeitnehmern in der Zukunft Nachteile entstehen, insbesondere in Bezug auf ihre Renten. Hier liegt das Problem, dass zwar die Ansprüche des Staates gegen den Arbeitgeber in der Regel zwar nach 4 Jahren verjähren, mithin der Staat nur rückwirkend Beiträge für 4 Jahre einfordern würde, aber Arbeitnehmer Nachteile im Moment der Berentung erleiden, da die Beiträge für die Jahre, in denen Freiberuflichkeit vorlag fehlen und sie somit nicht die volle Rente erhalten. Dieser finanzielle Nachteil, der zum Zeitpunkt der Rente entsteht, verjährt in der Regel nicht. Theoretisch können Arbeitnehmer also den Differenzbetrag zum vollen Rentenbetrag, der ihnen monatlich fehlt, wenn sie in Rente gehen vom Unternehmen einfordern.
Insbesondere ausländische Unternehmen zwingen ihre Mitarbeiter häufig, ungeachtet der gesetzlichen Folgen für Unternehmen und Geschäftsführer, in die reale Scheinselbständigkeit in Spanien. Dies ist in der ganz überwiegenden Anzahl von Fällen allerdings vermeidbar und unbegründet.
Wir beraten laufend in solchen Mandaten und übernehmen die zwingenden Anmeldungen des deutschen Arbeitgebers in Spanien seit langen Jahren. Unsere Kanzlei hat hunderte solcher Vertragsbeziehungen nach spanischem Arbeitsrecht für deutsche Unternehmen angemeldet, ohne dass diese über eine Betriebsstätte in Spanien verfügen müssten.
©2014 Verfasser Scheinselbständigkeit Spanien: Frank Müller, Rechtsanwalt und Abogado (Rechtsanwalt Spanien), Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Steuerrecht
Nachtrag zur Scheinselbständigkeit Spanien:
Nach den Daten des spanischen Arbeitsamts (INE) und der Sozialversicherung hat der Verband der Selbstständigen (ATA) im Dezember 2017 einen Bericht über den Anteil der Selbstständigen und der abhängigen Selbstständigen erstellt. Diesem Bericht zufolge zeigen die Daten, dass es in Spanien 3,2 Millionen Selbstständige gibt und dass von diesen 5,8 % (d. h. 187.000) wirtschaftlich abhängig sind. Diese Zahl solle auch etwa 90.000 Scheinselbständige umfassen.
Die von der ATA vorgelegten Schätzungen und Daten zeigen zwei unterschiedliche Realitäten auf. Während die Figur des TRADE entwickelt wurde, um die Scheinselbstständigkeit in Spanien zu beseitigen, stellt die Arbeitsaufsichtsbehörde fest, dass diese in der Realität missbräuchlich eingesetzt wird.
So stellt die Verwendung eines Scheinselbstständigen, der wie ein angestellter Arbeitnehmer seine Arbeit ausführt, einen Rechtsmissbrauch dar. Wenn ein Abhängigkeitsverhältnis eingegangen werden soll, muss es als solches unter der Bezeichnung “wirtschaftlich abhängiger Selbständiger” oder “TRADE” ausgewiesen werden.
Das Arbeitsministerium seinerseits bekräftigt seine Absicht, die entsprechenden Kontrollmaßnahmen fortzusetzen, um Situationen derjenigen Selbständigen zu regulieren, die eigentlich, wie Arbeitnehmer, Beiträge zum allgemeinen System der sozialen Sicherheit entrichten müssten.
Seit Jahren gibt es unterschiedliche Bestrebungen von Anbietern und Kooperativen, um „aus selbstständigen Personen Angestellte zu machen“, in dem diese sich zusammenschließen und die Leistung des Scheinselbständigen an den diesen beauftragenden Unternehmer als Service abrechnen und den Mitarbeiter selbst anstellen. Die Arbeitsaufsichtsbehörde untersagt solche Aktivitäten regelmäßig.
Der Oberste Gerichtshof hat seinerseits in Urteilen vom 24. Januar und 8. Februar 2018 zur Scheinselbständigkeit in Spanien beschieden, die Kriterien zu vereinheitlichen, um klarzustellen, dass es auf die Natur des Vertrags ankommt, und erklärt, dass es keine Rolle spielt, ob ein zivilrechtlicher Dienstleistungsvertrag oder ein handelsrechtlicher Vertrag geschlossen wurde. Wenn es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, muss dieses unabhängig von der von den Parteien unterzeichneten Vereinbarung vorherrschen.
Zur Unterscheidung zwischen Scheinselbstständigen und abhängigen Selbstständigen weist das Gericht darauf hin, dass es sich bei dem “TRADE”” um eine natürliche Person handeln muss, die gewohnheitsmäßig, persönlich, unmittelbar, auf eigene Rechnung und außerhalb des Verwaltungs- und Organisationsbereichs einer anderen Person eine wirtschaftliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht ausübt.
©2019 Verfasser Scheinselbständigkeit Spanien: Frank Müller, Rechtsanwalt und Abogado (Rechtsanwalt Spanien), Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Fachanwalt für Steuerrecht
